아청법?, 외관작출, 사실의 착오

 2014년 12월 7일 최정인씨가 본 기사(“성인처럼 보인 10대 성폭행 사건, 청소년보호법 적용 안돼”, http://insight.co.kr/view.php?ArtNo=10375)에 대해서 '만일 본 기사대로라면 아동 청소년 보호법이 제대로 기능을 하지 못하고 있다.'라고 말한 바 있으나 이 부분은 본 사건에 대한 사실관계에 대한 오해에서 발생한 것이 아닌가 생각하여, 사견을 남겨 봅니다.

 

 

 개략적으로 볼 때, 본 사안에서의 사실관계는 다음과 같습니다.

 

 

a. 16세 미만의 청소년 여성 B를 A가 강간을 하려 시도하였다.

 

b. 시간은 03시 30분 경이었으며, A는 만취상태에 있었다.

 

c. B는 A를 강간의 목적으로 '폭행' 및 '협박'하였으나, 강간의 성립단계까지 나아가지 못하고 미수에 그쳤다.

 

 

1. 규정에 의거한다면 청소년, 혹은 미성년자인 A의 경우에는 음주를 하지 못하게 되어 있습니다. 그럼에도 불구하고 A는 만취의 상태에 있었고, 이것은 미성년자로의 지위를 벗어나는 행동이라고 말할 수 있습니다. 하지만 단순히 만취상태에 놓여 있다고 하여 미성년자 A를 성년자로 간주할만한 상당한 근거가 되지는 못하다는 것은 분명합니다.

 

 

2. 청소년 A는 만취상태에 놓여 있었을 뿐 아니라 화장을 했고, 늦은 시간에 귀가하였으며, 하이힐을 신고 있었던 상황이라고 말할 수 있습니다. 이 경우로 본다면, 일반적으로 '청소년'에게 요구되는 외관을 작출했다고 말하기 어렵고, 통상적으로 성인의 외관으로 받아들여지는 것으로 생각됩니다. 물론 경우에 따라서 조숙한 청소년의 경우에는 하이힐을 신고 어린나이에 음주를 즐기며, 늦은 시간에 귀가할 수 있다고 생각되며 이를 고려해야 한다고 생각하나, 범죄행위는 짧은 시간에 발생했으며, 그 시간은 사태를 면밀히 관찰할 수 있을 정도가 아니었기 때문에 성년자와 미성년자의 구별행위를 행위자에게 기대할 수 있었는가 한다면 그것은 쉽지 않다고 보입니다.

 

 

3.  아동청소년의 보호법 제 3조에서는 "(해석상·적용상의 주의) 이 법을 해석·적용할 때에는 아동·청소년의 권익을 우선적으로 고려하여야 하며, 이해관계인과 그 가족의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다."라고 밝히고 있습니다. 이에 의거한다면, 본 사안과 관련하여 16세의 청소년 여성 B의 외관에 따른 것과 관계 없이 구체적인 성추행 및 성폭행의 발생이 있었다고 한다면 '아동 청소년 보호법'이 적용될 수 있습니다. 이 경우 성추행 및 성폭행과 관련하여 법익이 구체화되기 때문에 본 법의 적용상 크게 문제는 없다고 보입니다.

 

 

4. 3번의 사안은 '음란물'에 관련되어 음란물의 등장인물이 아동 청소년이 아니나 아동 청소년에 해당되는 외관을 작출했을 경우 처벌될 수 있다는 것과 맥락을 같이 합니다. 아동 청소년이 아니나 아동 청소년에 해당되는 외관을 작출 했을 경우에는 구체적인 법익의 침해가 발생하지 않습니다. 하지만 아동 청소년을 선호하는 기호에 대한 제한에서는 그 의미가 있습니다. 물론 성인비디오의 등장인물이 '아동 청소년'이라면 이미 구체적인 청소년에 대한 법익 침해가 발생하고 그것을 촬영한 것이기 때문에 어떻게든 문제가 될 것이며, 실제 아동청소년이 등장하거나 혹은 아동 청소년인 외관을 작출하여 촬영한 영상물을 소지할 경우라 하더라도 법 정책상 목적인 아동 청소년과 관련한 '기호'에 대한 제한에 해당하기 때문에 아동 청소년 성범죄와 관련한 법익 보호 및 예방을 목적으로 하고 있는 본 법의 취지상 적용시 어긋나지 않습니다.

 

 정리하자면 아동 청소년 보호법의 경우에는 크게 두가지를 목적으로하는데, 하나는 아동 청소년의 침해 법익에 대한 사후적 보호와 다른 하나는 미래 발생할 사전적 아동 청소년 성범죄에 관련한 예방이 그것입니다. 전자의 경우에는 구체적인 침해가 발생하는 것이 중요하며, 후자의 경우에는 정책적인 것이 그 목적이므로 탄력성 있게 판단합니다.

 

 

4. 본 사안에서는 실질적인 성추행이나 성폭행이 아닌 '강간미수'가 발생하였고, 이것이 중지미수인지 혹은 장애미수인지에 대한 언급은 불분명합니다.

 

 만일 중지미수일 경우, 제26조(중지범) 조항에 의거, '범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.' 가 가능합니다.

 

 만일 장애미수일 경우 제27조(불능범) 조항에 의거, '실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.'가 가능합니다.

 

 

5. 본 사안과 관련하여, 미수이기 때문에 성폭행 및 성추행은 나타나 있지 않은 강간미수범에 해당됩니다. 따라서 아동 청소년에 해당되는 자에 대한 '성폭력'이나 '성추행'에 관한 구체적인 권익 침해가 나타나있지 않기 때문에 4번의 전자에 관련된 사항은 적용될 수 없다고 생각됩니다. 따라서 행위자의 의도를 고려하여 후자인 예방의 차원으로 보았을 때, 특별법 3조를 적용하는 것은 과도한 부분이 있다고 생각되며 행위자의 인지가 중요한 문제로 다루어져야 한다고 생각됩니다. 예방적 차원에서 접근하자면 구체적으로 가해자가 미성년자임을 인식하고 범행을 저질렀는지를 따지는 것이 특별법 적용 및 전자발찌(?)의 예방적 목적에 적합하다고 보이며, 그런 이유에서 대상에 대한 '인지' 여부를 따지는 것이 본 사항에 대해서는 적합하다고 생각됩니다.

 

 

6. 따라서 본인은 피고인 A가 강간미수에 대한 혐의 및 폭행치상에 대한 혐의가 인정되어 상상적 경합으로 인해 징역 2년, 및 정보공개 3년 성폭력 치료 40시간 이수를 판시한 대구지법의 취지에 대해서 채증적인 문제를 제외하고 논리적으로 문제가 없다고 의견을 제시합니다.

 

 

 구체적인 법리 문제는 질문이 들어왔을 경우에 답변합니다.

 

3줄 요약

 

1. 아동 청소년 성범죄 관련 특별법(이하 아청법)은, 사후적-사전적 목적을 가지고 있음. 사후적은 구체적인 성관련 권익 침해가 전제되어야 하며, 사전적일 경우 아동이나 청소년에 관련된 기호적인 문제와 연관됨

 

2. 가해자 A는 '강간미수'이기 때문에 구체적인 권익침해가 발생하지 않았음. 그렇다면 아청법 중 사후적 제도의 대상이 될 수 없고, 적용을 위해서는 구체적인 '기호'의 여부를 따져야 할 필요가 있음. 

 

3. 그런 이유에서 대구지법이 제시한 가해자 A의 아청법 혐의 없음의 근거로 제시한 '사실의 착오'와 '미수범'은 적절한 근거라고 말할 수 있다고 생각됨.